Teoria do fato consumado para consolidar remoção de servidor público

por Ludimila Reis

A remoção para acompanhar cônjuge que foi deslocado para outra localidade no interesse da Administração Pública, em âmbito federal, está prevista no art. 36 da Lei nº 8.112/1990. Nesses casos, a remoção para acompanhar esse cônjuge ocorrerá para permitir que a unidade familiar seja protegida.

Veja que a Constituição Federal enaltece a família e a estabelece como base da sociedade e protagonista de “especial proteção do Estado”, conforme seu art. 226. Esse cenário, por sua vez, dá uma diretriz para o legislador de que se a Constituição visa a essa proteção, as leis que virão a seguir devem utilizar a mesma linha de entendimento.

O servidor público, por seu turno, tem que enfrentar a aplicação desse direito quando seu cônjuge é removido no interesse da Administração. Este, imbuído do desejo de preservar a sua unidade familiar, vê-se perante a necessidade de ajuizar ações para tentar preservar o seu direito, já que, quando tenta a concretização perante a sua administração, não consegue materializá-lo. Sendo assim, o Superior Tribunal de Justiça – STJ atualmente se tornou um centro de discussões a respeito de remoção e, inclusive, disponibilizou recentemente na sua ferramenta de pesquisa jurisprudencial uma série de acórdãos que tratam sobre essa matéria.

O STJ, responsável por interpretar a legislação federal, já decidiu que, estando presentes os requisitos para a remoção, o servidor terá direito subjetivo e não poderá sofrer limitação do direito de ser removido. O STJ inclusive já decidiu que, mesmo quando o cônjuge que foi deslocado compõe a Administração Pública indireta e é um empregado público, poderá ocorrer a remoção do servidor para acompanhá-lo.

Recentemente, o STJ analisou a possibilidade de aplicar a “teoria do fato consumado” na remoção de servidor público com fundamento em provimento judicial de natureza precária, não mais em vigor.

Para fundamentar a sua defesa, o servidor indicou divergência entre os órgãos julgadores do STJ. Para tanto, apresentou o AgRg no REsp nº 1.453.357-RN, no qual havia decidido o seguinte:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO A PEDIDO. ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, III, “A”, DA LEI 8.112/90. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 1. A orientação do STJ vem afirmando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família como base da sociedade brasileira e dever do Estado. Contudo, a tutela à família não é absoluta. Para que seja deferido o deslocamento do servidor pelo Judiciário, nos casos em que a pretensão for negada pela Administração, ele tem de comprovar que sua situação se subsume em uma das hipóteses taxativamente previstas para concessão do benefício quando inexistente interesse administrativo no ato. 2. Verifica-se que a remoção para acompanhamento de cônjuge exige prévio deslocamento de qualquer deles no interesse da Administração, inadmitindo-se qualquer outra forma de alteração de domicílio. 3. In casu, não ficou demostrado que a situação se encaixa nas hipóteses que preveem a remoção como direito subjetivo do servidor, uma vez que consta nos autos que a recorrida, ora agravante, teve que alterar seu domicílio, em virtude de aprovação em concurso público; assim, estava ciente de que iria assumir o cargo em local diverso da residência do marido. 4. Ressalto que a jurisprudência do STJ é rigorosa ao afirmar que a remoção requerida pelo servidor para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado em critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado. 5. Ademais, a “teoria do fato consumado visa preservar não só interesses jurídicos, mas interesses sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária” (REsp 1.189.485/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 28.6.2010).1

Embora o AgRg no REsp nº 1.453.357-RN aponte, de forma límpida, que a teoria do fato consumado se serve a preservar interesses sociais já consolidados, o entendimento do STJ no vertente caso foi de que é inaplicável a teoria do fato consumado:

  1. Não se aplica a “Teoria do Fato Consumado” em relação a atos praticados sob contestação das pessoas envolvidas, que o reputam irregular e manifestam a existência da irregularidade nas vias adequadas, ainda que, pela demora no transcurso do procedimento destinado à apuração da legalidade do ato, este gere efeitos no mundo concreto. 2. Verificada ou confirmada a ilegalidade, o ato deve ser desfeito, preservando-se apenas aquilo que, pela consolidação fática irreversível, não puder ser restituído ao status quo ante. 3. Na espécie, nunca houve em relação à remoção do embargante aquiescência pela Administração Pública, que se manteve em permanente resistência no plano processual, sempre apontando a ilegalidade no ato de lotação do servidor em localidade diversa daquela em que tomou posse por conta do concurso público. 4. Impossibilidade de aplicação da teoria do fato consumado. Embargos de divergência providos.2

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho foi vencido no julgamento dos embargos de divergência e registrou que “a situação do Servidor está estabilizada desde 2001. São 15 anos de permanência dele na situação em que hoje se encontra. Do ponto de vista do Direito Administrativo, o voto do eminente Ministro RAUL ARAÚJO é incensurável, mas a finalidade desse instituto é a proteção da família ou do núcleo familiar: o marido, a mulher e os filhos, quando há”. Além disso, o ministro ressaltou que, nessa situação em concreto, seria um mal menor manter o servidor onde se encontra tendo em vista que já faz mais de 15 anos que está nessa situação com sua família.

Embora o ministro Napoleão tenha feito esses apontamentos, o STJ decidiu que essa proteção à família não é absoluta e que a Administração Pública precisa ter a discricionariedade para distribuir a sua força de trabalho.

1 STJ. Agrg no Recurso Especial nº 1.453.357 – RN. Relator: ministro Herman Benjamin.

2 STJ. Embargos de Divergência em Resp nº 1.157.628 – RJ. Relator: ministro Raul Araújo.

Resumo DOU de 31/03/2017

 

 

 

STF decide que governo não é responsável por dívida trabalhista de terceirizada

por Alveni Lisboa

O Supremo Tribunal Federal – STF decidiu ontem, 30 de março, que a Administração Pública não pode ser responsabilizada por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas contratadas. Por seis votos a cinco, a maioria dos ministros entendeu que os órgãos dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário dos estados e da União somente podem ser responsabilizados se forem comprovadas falhas na fiscalização, durante o julgamento do Recurso Especial nº 760.931/DF. Por se tratar de julgamento com repercussão geral, a decisão deve impactar quase 50 mil processos que estavam parados na Justiça aguardando a decisão da corte.

O ministro Alexandre de Moraes, sucessor de Teori Zavascki, foi o responsável por desempatar a votação, que estava suspensa desde o dia 15 de fevereiro. Moraes acredita que o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações – Lei nº 8.666/1993 – é “mais do que claro” ao retirar a responsabilidade de o Poder Público custear verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

Alexandre de Moraes destacou ainda que a decisão ajuda na modernização do relacionamento entre o público e privado.  Os ministros julgaram recurso protocolizado pela Advocacia-Geral da União – AGU contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho – TST para condenar a União a arcar com os créditos de empregados de prestadoras de serviços terceirizados inadimplentes com os direitos trabalhistas. A responsabilidade subsidiária está prevista na Súmula nº 331, item IV, do TST, que vinha sendo aplicada pelos juízes trabalhistas nos processos em que se discutiam o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelas empresas.

Comentário do professor Jacoby Fernandes: é importante reforçar que a decisão do STF não exime o gestor de fiscalizar o contrato. Se for comprovada falta de acompanhamento por parte do órgão público, este ainda pode ser condenado em razão da omissão. Por outro lado, como bem destacou o ministro Alexandre de Moraes, a decisão tem potencial para incentivar novos negócios pautados na terceirização e nas parcerias público-privadas. Ambos são modelos de muita valia para a Administração Pública, já que delega a empresas devidamente qualificadas a realização de atividades que fogem da expertise do órgão, como limpeza e segurança, fazendo com que os servidores tenham maior foco na atividade-fim do serviço prestado ao cidadão.

Com informações do Consultor Jurídico.

Balizas simplificadas para análise de prestação de contas em convênios

por J. U. Jacoby Fernandes

O dever de prestar contas, contra o qual se insurgem vários segmentos da Administração, notadamente aqueles que, fraudando a verdade, procuram antagonizá-lo ao comando da eficiência, constitui norma elementar de conduta de quem quer que se utilize dos recursos públicos. Basta lembrar que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, registra, em seu art. 15, que “a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente público de sua administração”.

A Constituição Federal coloca as vigas mestras do dever de prestar contas ao estabelecer, em seu art. 70, parágrafo único, que “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, guarde, arrecade, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.

O dever de prestar contas é uma obrigação constitucional de quem trabalha com recursos públicos, na sua mais lata acepção, assim entendidos os que provêm do erário ou pela sua natureza têm origem a tanto equiparada, como ocorre com as contribuições parafiscais.

O dever de prestar contas, insculpido no inc. II do art. 71 do Estatuto Político fundamental, dirige-se ao controle externo da Administração Pública, fixando-se a competência das cortes de contas apenas, como regra, sobre aqueles que atuam como agentes da Administração Pública, na mais ampla acepção.

Estão jungidos ao dever de prestar contas os administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal. Do mesmo modo, o dever de prestar contas se estende àqueles que recebem dinheiro público para a execução de determinadas atividades.

Por vezes, o vínculo jurídico, por força de lei, pode impor ao contratado o dever de prestar contas; somente por força de lei ao contrato pode ser atribuído esse vínculo. Importa notar que não é suficiente o dever de zelar pelos bens públicos ou não causar prejuízo à Administração imposto por cláusula contratual; mais que isso, é necessário que a lei permita ou imponha que o contratado fique subjugado ao dever de prestar contas. Tal hipótese é comum, por exemplo, num tipo particular de ajuste: o convênio. Note-se, porém, que o convenente fica sujeito ao dever de prestar contas, e somente sobre a parcela transferida é que se admite também o dever de prestar contas ao repassador.

Para racionalizar exame das contas, recentemente a Secretaria Especial de Agricultura Familiar e do Desenvolvimento Agrário da Casa Civil da Presidência da República expediu portaria1 estabelecendo procedimentos simplificados para realização da análise financeira das prestações de contas finais de convênios e instrumentos congêneres.

Para que possa ser utilizado o procedimento simplificado, é preciso que se observe a execução física do objeto devidamente aprovada; a análise da execução financeira da prestação de contas final não concluída; vigência exaurida na data da publicação da portaria; e o valor total do repasse de recursos públicos federais inferiores a R$ 750.000,00.

Caso a prestação de contas final não seja aprovada na primeira análise realizada pelo procedimento simplificado, o convenente será notificado para, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação, proceder à regularização. A portaria ainda prevê a substituição de meios probatórios para a facilitação do processo de análise.

A norma, porém, traz uma ressalva: “a aprovação da prestação de contas final referente à execução financeira, na forma desta portaria, não exclui a possibilidade de reanálise nos casos de denúncia ou representação sobre a inexecução do objeto ou desvio de finalidade, caso em que o processo deverá ser desarquivado para adoção dos procedimentos de apuração dos fatos e das responsabilidades com vistas a eventual ressarcimento ao erário”.

1 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Secretaria Especial de Agricultura Familiar e do Desenvolvimento Agrário. Portaria nº 215, de 28 de março de 2017. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 mar. 2017. Seção 01, p. 02-03.

Resumo DOU de 30/03/2017

 

Segurança jurídica e eficiência podem receber novas diretrizes no Direito Público

por Alveni Lisboa

A Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal aprovou, por unanimidade, o PL nº 349/2015, do senador Antonio Anastasia (PSDB-MG), que dá maior segurança jurídica para os operadores do Direito Público no Brasil. O projeto inclui 11 artigos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. De acordo com o autor, a proposta oferecerá um ambiente seguro e regras mais claras para investimentos no País. O PL segue direto para a Câmara dos Deputados.

Entre as mudanças, o projeto estabelece que o gestor público ou juiz não poderá mais decidir com base “no interesse público”, em “nome da moralidade” ou em valores abstratos. Será necessário justificar, com motivação técnica e coerente, a razão daquela decisão e o impacto disso na sociedade. Além disso, precisará indicar as condições para que a situação seja regularizada.

Outra alteração é a necessidade de apresentação de medidas alternativas. Para Anastasia, essa é uma forma de garantir que outras possibilidades sejam analisadas, evitando, inclusive, a judicialização das demandas. “Vamos supor que o prefeito anula um contrato de prestação de serviço público. Qual a alternativa seguinte a essa anulação? Como o serviço será prestado? O dia seguinte apresentará solução melhor que a que existia? O agente público, além de apresentar as razões de suas decisões, deve dizer sobre as consequências dela”, detalha o senador.

Comentário do professor Jacoby Fernandes: excelente proposta do senador Anastasia. O Judiciário precisa dirimir a discricionariedade para que tenhamos decisões mais justas e coerentes. Um exemplo recente foi a interrupção do funcionamento do WhatsApp no País. Em razão de um processo judicial, toda a população brasileira foi prejudicada. Empresários acumularam prejuízos financeiros por conta da medida. Será que não haveria alternativas de impacto menor para o cidadão e igualmente eficazes?

Ao obrigar o juiz e o gestor a apresentar justificativa e oferecer soluções, incentiva-se o exercício da reflexão por parte de quem aplica a lei. Isso significa que nós vamos acabar com o famoso “eu acho melhor assim” ou “decido em nome da moralidade” e reduzir bastante a judicialização em decorrência de questionamentos sobre decisões dúbias.

Novas regras para gestão de precatórios pela Advocacia-Geral da União

por J. U. Jacoby Fernandes

A União é o maior litigante do Brasil. A frase se confirma após a análise de dados do Conselho Nacional de Justiça e dos próprios tribunais. Se contarmos não apenas a Administração direta, mas também as entidades que integram o poder federal, o número de litígios envolvendo, em um dos polos, algum órgão ou entidade federal é imenso.

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho – TST divulgou dados afirmando que a União, com quase 16 mil processos, ocupa o primeiro lugar na lista de maiores litigantes da Corte, seguida por Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil, Petrobras e Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

O Poder Público, quando vencido nas suas demandas judiciais, precisa realizar o pagamento dos valores devidos, nos moldes previstos no art. 100 da Constituição, que dispõe: “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.

O Conselho Nacional de Justiça explica, por meio de seu portal eletrônico, a definição dos precatórios: “precatórios são requisições de pagamento expedidas pelo Judiciário para cobrar de municípios, estados ou da União, assim como de autarquias e fundações, o pagamento de valores devidos após condenação judicial definitiva. […] As condenações de pequeno valor não são cobradas por precatório, e sim por meio da Requisição de Pequeno Valor – RPV, com prazo de quitação de 60 dias a partir da intimação do devedor. O limite de RPV deve ser estabelecido por cada entidade pública devedora, mas a regra geral é até 30 salários mínimos nos municípios e até 40 salários mínimos nos estados e no Distrito Federal. No âmbito federal, a RPV atinge até 60 salários mínimos”.

Atualmente, de acordo com dados do Conselho da Justiça Federal – CJF, existem 493.301 contas vinculadas a precatórios e RPV não sacados há mais de dois anos, totalizando mais de R$ 8,5 bilhões. Em portaria recente1, a Advocacia-Geral da União estabeleceu procedimentos para a gestão dessas contas inativas, “considerando que os recursos depositados em contas vinculadas de Precatórios e de RPV não podem ficar indefinidamente paralisados nas instituições financeiras”, como destaca a própria norma.

Assim sendo, as procuradorias-regionais da União e as procuradorias-regionais federais deverão requerer aos presidentes dos tribunais regionais federais que comuniquem ao juízo da execução os casos de requisições de pagamentos depositadas há mais de dois e menos de cinco anos, acompanhando as soluções adotadas pelo Tribunal.  Para prazos maiores de cinco anos, caberá aos órgãos mencionados acima requerer ao juízo da execução a extinção do processo e o cancelamento das requisições, bem como a reversão dos respectivos valores ao Tesouro Nacional.

A norma estabelece, ainda, um cronograma de prazos para o pedido de extinção do processo baseado em valores preestabelecidos.

1 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. Portaria nº 117, de 24 de março de 2017. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 mar. 2017. Seção 01, p. 02.

Resumo DOU de 29/03/2017

 

 

Governo pode acabar com desoneração de folha e cortar mais de R$ 30 bi

por Alveni Lisboa

Com grande pressão contra o reajuste de impostos, o Governo Federal estuda formas alternativas de aumentar a arrecadação. De acordo com o jornal Valor Econômico, uma das principais alternativas é a reoneração da folha de pagamento, o que pode gerar mais de R$ 8 bilhões imediatos ao erário. A expectativa é que haja uma mudança posterior na alíquota do tributo e um contingenciamento de R$ 30 bilhões nos gastos. Representantes do setor empresarial ainda não se manifestaram sobre a possibilidade do fim da desoneração da folha.

O anúncio dessa alternativa deve ser feito na tarde de hoje, juntamente com a segunda, que é o resgate de precatórios não sacados, com base em parecer técnico da Advocacia-Geral da União – AGU que apontará quanto, efetivamente, entrará nos cofres públicos. Hoje, esse valor está estimado em R$ 8,6 bilhões. Precatórios são valores destinados ao pagamento de sentenças judiciais definitivas.

Comentário do professor Jacoby Fernandes: a desoneração foi um benefício aprovado ainda no governo Dilma para reduzir os custos, estimular a contratação de funcionários e evitar a demissão pelas empresas. O tributo de 20% pago à Previdência deixa de ser com base na folha de pagamentos e passa a ter como base o faturamento da empresa – de 2 a 3%. Na prática, o volume de salários pagos pela empresa não afetava quanto ela teria que pagar em tributos. Tal medida foi muito útil para grandes indústrias ou empresas do ramo de transporte e construção civil, que possuem uma folha salarial bastante extensa.

Com a necessidade de aumentar a arrecadação, o governo quer reonerar a folha para que essas empresas voltem a pagar o percentual antigo. Precisamos aguardar o anúncio para saber qual é o impacto da medida junto aos setores afetados. Por outro lado, a verba adicional vai ajudar a reequilibrar o cofre da Previdência enquanto a reforma não se torna realidade.

Com informações do Valor Econômico.