Resumo DOU de 31/08/2017

 

Governo edita nova medida provisória que estende prazo para adesão ao Refis

por Alveni Lisboa

O presidente da República em exercício, Rodrigo Maia, editou medida provisória prorrogando para 29 de setembro o prazo de adesão ao novo refinanciamento de dívidas de empresários com a Receita Federal. A MP nº 798/2017 está publicada no Diário Oficial da União de hoje. Os parlamentares líderes da Câmara dos Deputados buscam consenso para votar a proposta até a semana que vem – se não fosse editada nova MP, o prazo de adesão terminaria hoje.

Os deputados contrários ao projeto querem que o texto principal seja alterado para não retirar o caráter pedagógico da medida, evitando o incentivo aos maus pagadores. Isso porque o relator havia inserido no texto alguns descontos nas multas e redução de juros das dívidas parceladas, o que contraria o projeto original enviado pelo Executivo. “Muitas empresas que teriam condições de pagar seus impostos não estão pagando porque é mais barato não pagar do que financiar isso no mercado financeiro”, explica Maia.

A arrecadação esperada pelo governo, inicialmente de R$ 13 bilhões, não deve passar de R$ 9 bilhões. De acordo com Rodrigo Maia, no entanto, esse número é importante porque vai reforçar o caixa governamental e reduzir a inadimplência dos endividados. O parecer sobre a matéria já foi aprovado nas comissões, mas ainda precisa ser votado pelo plenário da Câmara e do Senado.

Comentários do professor Jacoby Fernandes: o governo não pode incentivar o mau pagador, pois pode criar um círculo vicioso de dívidas que nunca são quitadas. Afinal, eventualmente, sabe-se que o governo lançará um programa para refinanciamento. Por outro lado, há realmente empresas que estão passando por sérias dificuldades decorrentes da crise e precisam do auxílio para conseguir se reerguer. Logo, é necessário construir uma proposta que encontre um ponto de equilíbrio.

Com informações da Agência Brasil.

Participação do Brasil nos acordos internacionais de compras públicas

por J. U. Jacoby Fernandes

A idoneidade das compras públicas, assim como o respeito e a correta aplicação dos recursos do erário, não é uma preocupação apenas do Brasil. As compras públicas também são objeto de estudo e acompanhamento dos organismos internacionais. Na América do Sul, por exemplo, Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai negociaram o Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, que tem por objetivo assegurar tratamento não discriminatório aos bens, serviços e obras públicas originários fornecidos por provedores e prestadores dos Estados Partes do bloco. O acordo, porém, ainda não entrou em vigor e está em processo de revisão.

No âmbito internacional, a Organização Mundial do Comércio – OMC mantém o Acordo sobre Compras Governamentais – GPA, na sigla em inglês –, acordo plurilateral que estabelece para os países signatários uma série de compromissos no âmbito das compras públicas. O Brasil, como a maior parte dos países em desenvolvimento, não é signatário do GPA. O advogado e especialista em compras públicas André Jansen do Nascimento explica, em artigo publicado sobre o tema, o seguinte:

Atualmente, no plano internacional, o GPA estabelece, para os países signatários, uma estrutura de direitos e obrigações à qual as partes devem se adaptar quanto a sua legislação nacional, regulamentos, procedimentos e práticas relacionadas às compras governamentais. Dentre os aspectos relevantes, destacam-se principalmente matérias relativas à transparência, à integridade e ao acesso aos mercados nacionais de compras públicas, em razão da representatividade expressiva das compras públicas, que representam entre 10 a 15% do PIB das economias nacionais, constituindo num mercado significativo e um aspecto importante do comércio internacional.1

Embora não seja signatário do acordo, recentemente o Brasil ingressou como observador no Comitê do Acordo de Compras Governamentais. O ingresso foi aprovado durante a 113ª Reunião do Conselho da Câmara de Comércio Exterior – Camex, no dia 23 de agosto.

Em matéria publicada2, o Ministério do Planejamento destaca que, na condição de observador, “o Brasil tem a vantagem de acompanhar os acordos plurilaterais de compras públicas e de participar de discussões e decisões no âmbito do Acordo, possibilitando a diversificação das frentes negociadoras e a ampliação temática de futuros acordos comerciais”. Argentina, Chile e Colômbia também figuram como países observadores no comitê, assim como a Índia e a Rússia.

André Jansen do Nascimento, em seu artigo, destaca ainda que “mesmo o Brasil não sendo signatário do GPA, o sistema de compras governamentais brasileiro assemelha-se muito ao Acordo da OMC, em matéria de transparência e procedimento”. O autor, porém, faz a seguinte ressalva: “o Brasil, ao não aderir ao GPA, adotou uma postura política de promoção do desenvolvimento nacional sustentável, atribuindo uma terceira finalidade legal à licitação, por meio da Lei nº 12.349/2010”.

O ingresso, neste momento, do Brasil como observador no Comitê do Acordo de Compras Públicas representa a busca por um equilíbrio entre a normatização internacional e as demandas internas existentes. Considerando que o GPA abrange um mercado de contratações públicas de bens, serviços e obras civis da ordem estimada de US$ 1,7 trilhão ao ano, o ingresso do País, mesmo como observador, representa um início de abertura à participação internacional do Brasil.

1 NASCIMENTO, André Jansen do. Contratações públicas no âmbito da OMC: a política legislativa brasileira à luz do direito ao desenvolvimento. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 12, n. 2, 2014 p. 191-209.

2 Brasil assume papel de observador no Acordo de Compras Públicas (GPA) da OMC. Portal do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/>. Acesso em: 31 ago. 2017.

Resumo DOU de 30/08/2017

 

Projeto que altera a publicação do registro de preços pode avançar na Câmara

por Alveni Lisboa

Um projeto de lei que modifica a forma de publicação do registro de preços está pronto para análise na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados. O PL nº 1793/2011, do deputado Danilo Forte (PMDB-CE), altera o § 2º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993 para disciplinar a forma de publicação do registro de preços no âmbito da Administração Pública. Ontem, o relator, deputado Eduardo Cury (PSDB-SP), apresentou relatório favorável à aprovação do texto por entender que não há impactos na receita ou despesa pública.

O PL obriga a publicação trimestral dos preços registrados na imprensa oficial para “orientação” da Administração. Além disso, cria um banco de dados unificado, disponibilizado na internet e acessível a qualquer cidadão, para reunir tais informações. O objetivo da proposta, de acordo com o autor, é facilitar a adesão a atas de registro de preços, garantindo mais agilidade aos processos licitatórios. Segundo ele, no entanto, é muito trabalhoso encontrar tais atas, já que a maioria sequer é disponibilizada na internet.

“Uma lei de iniciativa parlamentar que criasse tal obrigação seria inconstitucional, mas isto já está previsto no § 2º do art.15 da Lei nº 8.666, de 1993. Portanto, com base no inciso XXVII do art. 22 e caput do art. 48, ambos da Constituição Federal, não se pode negar que esta obrigação deve ser levada a efeito pela Administração, em prol da eficiência e transparência, e porque não dizer, moralidade administrativa”, justifica Danilo Forte.

A proposição está sujeita à apreciação conclusiva pelas comissões, ou seja, não há necessidade de ser votada em Plenário pelos deputados. Se aprovado o parecer na Comissão de Finanças, ficará faltando apenas o aval da Comissão de Constituição e Justiça, que terá como objetivo analisar a inconstitucionalidade e a pertinência da norma no cenário normativo brasileiro.

Comentários do professor Jacoby Fernandes: a iniciativa mostra-se interessante porque é inegável o fato de que as atas de registro de preço são dificilmente encontradas. Diariamente, observo gestores buscando por tal serviço, tanto que criei, há alguns anos, uma aba em meu portal na qual disponibilizo modelos para serem utilizados. Há sites pagos que fazem tal serviço, mas os preços nem sempre são compatíveis com o orçamento do órgão. Em municípios menores, devido à falta de infraestrutura tecnológica e de mão de obra qualificada, as atas sequer são disponibilizadas em sites. Daí o empecilho que a lei pode enfrentar: mesmo sendo aprovado o projeto, seria bastante complexo fiscalizar e exigir o cumprimento da norma, já que a realidade nas pequenas localidades é diferente dos grandes centros. Vamos aguardar o parecer final para detalharmos a norma.

Com informações da Câmara dos Deputados.

A relação entre as organizações sociais e os procedimentos licitatórios

por Jaques Fernando Reolon

As Organizações Sociais — OSs têm origem no amplo programa de descentralização de serviços públicos levado a efeito pelo Governo Federal, ainda nos idos da década de 1990. Em sua essência, as OSs representam parceria efetivada entre o Estado e a sociedade civil, cabendo a esta a execução de serviços não exclusivos do Estado, por meio de associações civis sem fins lucrativos, e àquele a tarefa de controle estratégico, por intermédio de cobrança de resultados e atingimento de objetivos e metas de políticas públicas.

As OSs possuem um regime próprio, definido na sua lei de regência. A aplicação indiscriminada da Lei nº 8.666/1993 em suas atividades não encontra fundamento jurídico nem amparo na jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU ou do Supremo Tribunal Federal – STF. Pragmaticamente, seria um contrassenso, uma vez que lhes retiraria a eficiência almejada.

Para corroborar essa tese, recentemente a Advocacia-Geral da União – AGU emitiu um parecer em que afirmam que as entidades sem fins lucrativos não são obrigadas a realizar os procedimentos licitatórios. “Ainda que desenvolvam alguma atividade de interesse público, as entidades privadas sem fins lucrativos não integram a administração pública, mas sim o chamado terceiro setor. Elas funcionam de maneira semelhante às organizações sociais e organizações da sociedade civil, que – conforme já foi definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Tribunal de Contas da União (TCU) – não precisam se submeter à Lei das Licitações justamente por não integrarem a administração pública”, ressalta o órgão em texto1 de divulgação do parecer.

As organizações sociais, porém, podem participar como licitantes em procedimentos licitatórios. Nesse sentido, no Acórdão1 nº 1.406/2017, a Corte de Contas fixou:

[…] inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.

No mesmo acórdão, o TCU determinou que a OS que vier a participar de certame licitatório deve fazer constar da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar cabalmente que os serviços objetos da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão.

O acórdão é fruto de uma consulta formulada pelo ministro da Educação acerca da participação de organizações sociais em licitações realizadas sob a égide da Lei nº 8.666/1993. Em seu voto, o ministro Walton Alencar destacou:

[…] licitantes não participam de licitações públicas em condições de absoluta igualdade. Cada um comparece à licitação ostentando suas assimetrias competitivas, incluindo regimes de tributação e previdenciário, perfil de mão de obra, despesas administrativas etc., muitas delas provocadas propositadamente pelo Poder Público como forma de estímulo a setores econômicos prioritários. Ainda assim, a legislação não exige que o órgão licitante adote medidas para equipará-los, salvo nos casos em que a assimetria possa prejudicar o interesse público, como no caso da competição entre empresa estrangeira e nacional.

Sob esse argumento, o ministro reconheceu que a participação de OSs em procedimentos licitatórios não fere a competitividade ou prejudica a livre iniciativa. “Permite, em vez disso, que agentes privados participem de certame destinado à contratação de serviço que poderia ter sido atribuído à entidade de forma direta”, destaca o relator em referência ao inc. XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

Recentemente, lançamos o livro “Organizações Sociais, Oscips, OEs e Entidades de Autogestão”, um manual para gestores públicos, especialistas da área e órgãos de controle sobre as entidades do terceiro setor.

1 Entidades sem fins lucrativos não são obrigadas a realizar licitações, define parecer. Portal AGU. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/549792>. Acesso em: 30 ago. 2017.

2 TCU. Processo nº 014.645/2017-3. Acórdão nº 1406/2017 – Plenário. Relator: ministro Walton Alencar.

Resumo DOU de 29/08/2017

 

Declaração de inconstitucionalidade de lei não afeta coisa julgada, decide STF

por Alveni Lisboa

Uma sentença transitada em julgado não pode ser modificada mesmo se o Supremo Tribunal Federal – STF declarar inconstitucional a lei na qual a decisão foi baseada. Esse foi o entendimento do ministro Celso de Mello ao conceder liminar para suspender decisão do Tribunal de Contas da União – TCU que cancelou o pagamento de quintos e décimos — adicionais pagos para o exercício de cargos comissionados — a um servidor aposentado.

Em 2012, foi proferida sentença que reconheceu a incorporação desses benefícios à aposentadoria do servidor referentes ao período entre a edição da Lei nº 9.624/1998 e da Medida Provisória nº 2.225-45/2001. A Lei proibiu novos adicionais, mas a MP validou a prática e transformou os benefícios em “Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada”. Em 2015, no entanto, o STF decidiu que era inconstitucional incorporar quintos e décimos desse período ao salário de funcionários públicos. A Corte definiu que isso somente seria possível se houvesse lei — e não medida provisória — autorizando a medida.

Devido a essa decisão, o TCU determinou que o aposentado não recebesse mais quintos e décimos do período entre 1998 e 2001. Ele impetrou mandado de segurança por considerar que houve afronta à coisa julgada. A decisão monocrática de Celso de Mello foi no sentido de dar razão ao aposentado. Para o decano do Supremo, sentenças transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais, “somente poderão ser invalidadas mediante utilização de meio instrumental adequado, que é, no domínio processual civil, a ação rescisória”. E o prazo para ingressar com esse instrumento decaiu em 2014, dois anos após o trânsito em julgado da sentença, como previa o art. 495 do Código de Processo Civil de 1973, em vigor na época.

Comentários do professor Jacoby Fernandes: é importantíssima a decisão do STF para o servidor público. O tema tratado é constantemente alvo de questionamentos judiciais, em ações que sobrecarregam ainda mais um dos piores judiciários do mundo. Embora seja uma decisão monocrática, serve de parâmetro para muitos juízes – e para os tribunais de contas – na hora de analisar casos similares. Na situação em tela, como a aposentadoria tem caráter alimentar, o risco de sua redução poderia ter impactos severos no sustento do ex-servidor, o que garante a prevalência sobre o interesse da Administração Pública.

Com informações do Consultor Jurídico.

As novas regras de terceirização e a adequação da Administração Pública

por J. U. Jacoby Fernandes

No dia 25 de setembro de 2017 entrará em vigor a Instrução Normativa nº 05/2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, bem como revoga a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, que tratava sobre o tema.

Por meio da terceirização da mão de obra, a Administração Pública contrata um particular, que deverá se comprometer a fornecer a mão de obra necessária para a realização de determinado serviço. A empresa contratada fica responsável pela contratação desses profissionais e pela garantia da eficiência e excelência desses serviços. A contratação de empresas terceirizadas, porém, deve estar balizada em regras claras, em respeito ao princípio da legalidade, que rege toda a Administração Pública.

A nova norma é baseada em propostas encaminhadas pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que visam ao aperfeiçoamento da governança e da gestão das contratações realizadas pela Administração Pública federal. As medidas foram propostas ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, bem como a Órgãos Governantes Superiores – OGS. Cabe, assim, aos órgãos se adequar às novas regras de contratações públicas.

As contratações baseadas na nova instrução normativa, porém, seguem uma lógica diferenciada das demais contratações públicas, devendo ser adotado um padrão diferente de minuta contratual. Nesse sentido, recentemente o Ministério da Fazenda expediu uma portaria por meio da qual determina a adoção das minutas padronizadas da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional na elaboração de instrumentos de contratação pública pelos órgãos do Ministério.

A determinação, porém, faz uma ressalva: as minutas apresentadas não devem ser utilizadas para a contratação de serviços de que trata a Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017. Nesses casos, devem ser adotadas as minutas padronizadas da Advocacia-Geral da União que estiverem adequadas às novas regras.

As minutas padronizadas do Ministério da Fazenda também não precisam ser utilizadas quando a Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão vier a determinar a utilização das minutas padronizadas da AGU; e em licitações para as quais não haja modelo padrão de edital, hipótese em que os órgãos do Ministério da Fazenda ficam autorizados a utilizar suas próprias minutas.

Ao final, a norma prevê que as minutas padronizadas do Ministério poderão sofrer alterações, conforme o caso concreto, desde que devidamente motivadas no termo de responsabilidade. A portaria é mais uma ação da Administração Pública no sentido de se adequar às novas regras de eficiência da Administração.

E para saber mais sobre as alterações introduzidas no ordenamento jurídico pela IN nº 05/2017, consulte o livro Terceirização – Legislação, Doutrina e Jurisprudência, produzido em uma parceria entre a ELO Consultoria, a Editora Fórum e o Instituto Protege, sob minha coordenação. A obra é uma coletânea de artigos produzidos por renomados doutrinadores sobre a terceirização na Administração Pública que servirá de auxílio a todos que atuam com contratações públicas.

1 MINISTÉRIO DA FAZENDA. Portaria nº 389, de 23 de agosto de 2017. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 25 ago. 2017. Seção 1, p. 21.