Dever de nomear os candidatos aprovados em concurso público

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por J. U. Jacoby Fernandes

Um tema relevante que tem sido alvo de calorosas discussões é o direito de um candidato aprovado em concurso público ser nomeado. Durante muito tempo, em nosso país, a doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento de que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito à nomeação. Somente quando violada a ordem de classificação, o candidato poderia ter direito perante o Judiciário.

Levado ao extremo, esse entendimento permitiu a ocorrência de situações esdrúxulas, como a de candidatos que, após intensa dedicação, obtinham a aprovação dentro do número das vagas oferecidas e amargavam o dissabor de ver expirar o prazo de validade de um concurso sem nomeação.

Impunha o interesse público a efetivação de medidas coercitivas desse poder discricionário verdadeiramente absurdo, o que ocorreu com o julgamento do RE nº 192568-0-PI, pelo Supremo Tribunal Federal – STF. A partir daí foi possível reconhecer o dever da Administração Pública de nomear os candidatos aprovados para as vagas disponíveis ou oferecidas no edital. O voto lúcido do Ministro-Relator Marco Aurélio, acompanhado dos Ministros Maurício Corrêa e Francisco Rezek, teve a ementa redigida nos seguintes termos:

Concurso público – edital. Parâmetros – observação. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam Candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, o edital é lei interna da Concorrência.

Concurso público – vagas – nomeação. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. “Como o inc. IV (art. 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certame subseqüente. Fora isto possível e o inciso IV, tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias”. 1

Na mesma linha de entendimento tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça – STJ em outros casos, parecendo firme a iniciativa de tutelar o direito dos candidatos aprovados. Se a Administração oferece no edital determinado número de vagas, é evidente que os candidatos aprovados no limite têm efetivamente direito à nomeação. Se, contudo, não foi fixado o número de vagas cuja ocupação se pretende – o que, em princípio, não nos parece correto –, é razoável presumir-se que o concurso se destina às vagas existentes e as que vierem a ocorrer no período de validade do concurso. A não nomeação, nessas condições, viola direito líquido e certo do cidadão-candidato, passível de ser contrastado não só perante o Judiciário, mas também junto aos Tribunais de Contas.

Cabe ainda considerar que as convocações – e não as nomeações – deverão ser feitas dentro do prazo de validade do concurso público. O art. 37, III, da Constituição Federal limita a validade do concurso a dois anos, prorrogável por igual período. Realizada a convocação dentro desse prazo, a concretização dos atos administrativos necessários, entre eles a nomeação e posse, poderá ocorrer em momento posterior.

Se o prazo de validade é de até dois anos, o da convocação não poderá ser menor. Perseguindo esta linha de raciocínio, a Administração poderá convocar candidatos dez dias antes do fim do prazo, justamente porque este não se esgotou. E está certa em agir dessa forma, se a convocação estiver arrimada em conveniência e oportunidade para a Administração.

Só que o prazo faltante para encerrar a validade do concurso pode mostrar-se insuficiente para a promoção dos atos necessários à admissão, sujeita às prorrogações legais, prazos para publicação, recursos legais e outros obstáculos legais. Com esse quadro, parece natural que os atos complementares possam ser feitos após vencido o prazo. Trata-se de dar efetividade ao preceito limitante, dentro de princípios comezinhos de razoabilidade.

A própria Constituição Federal parece dar vazão a esse entendimento, pois o art. 37, IV, estabelece que, no prazo de validade, o candidato aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados. Fala-se, desse modo, em convocação, e não em admissão, o que permite uma argumentação absurda: se o candidato é convocado um dia antes do vencimento do prazo, terá prioridade sobre novos concursados e, ao mesmo tempo, não poderá assumir o cargo, pela impossibilidade prática de realizar os atos preparatórios no prazo faltante. Por outro lado, o inciso II do mesmo artigo fala em investidura – que se materializa com a posse –, sem referência a prazo.

A combinação dos incisos II, III e IV do art. 37 da Constituição Federal parece melhor situar a questão. O inciso II refere-se à investidura mediante prévio concurso, sem aludir a prazo; o inciso IV diz que a convocação poderá se dar no prazo estipulado no inciso III, mas não exige expressamente que todos os atos admissionais ocorram no prazo.

Parece não ser outra a conclusão: a convocação é consequência prática do concurso, e esgota a incidência deste, vale dizer, o concurso serve para que a Administração Pública tenha candidatos hábeis a serem convocados. Após a convocação, os atos administrativos posteriores deixam de ter relação direta com o certame, passando a integrar a atividade da Administração. Em outras palavras, a influência do concurso se encerra com a convocação; a posse e nomeação não são etapas de concurso e não sofrem, pois, objeção de prazo.

Vislumbra-se que a inércia da Administração pode levar à lesão de direito subjetivo do candidato, representado no art. 37, IV, da Constituição Federal. Ou seja, há a vaga, há a necessidade da Administração, há o interesse do candidato, mas não há a nomeação. Se a convocação ocorre no prazo de validade, materializa-se com maior força este direito subjetivo; a Administração não mais poderá negar-lhe a assunção do cargo, independentemente de os atos complementares terem se dado após o escoamento do prazo.

Em manifestações anteriores, o STF entendeu, por maioria, em uma de suas turmas, que a norma da Constituição do Rio de Janeiro que obrigava a nomear todos os aprovados, no número de vagas oferecidas durante o prazo de validade do concurso, não guardava conformidade com a Constituição Federal. Esperava-se que o STF evoluísse seu entendimento.2 De fato a questão veio a se pacificar da seguinte forma:

Ementa: […] Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.3

Nada obstante entendimentos diversos, é importante notar que apenas a convocação do candidato deverá ser feita no prazo de validade, e, atendido este requisito, os atos ditos complementares poderão ocorrer após a fluência deste.*

* Texto baseado na obra JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tribunais de Contas do Brasil. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Regime Constitucional dos servidores da Administração Direta e Indireta. 2. ed. São Paulo: RT, 1991, p. 74 apud BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. RE nº 192568-Q/PI – 2ª Turma. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 23 de abril de 1996. Diário da Justiça: Brasília, DF, 13 set. 1996. Seção 1, p. 33241, Ement. v. 01841-04, p. 00662.

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos Declaratórios no Recurso em Mandado de Segurança nº 23255/DF – 2. Turma. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, 28 de setembro de 1999. Diário da Justiça: Brasília, DF, 29 out. 1999.

3  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 598099/MS – Pleno. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 10 de agosto de 2011. Diário da Justiça: Brasília, DF, 3 out. 2011.