Pagamento por serviços não executados: quem deve ser responsabilizado?

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O ordenador de despesas é o agente público responsável por autorizar o pagamento dos serviços prestados à Administração Pública, exarando o despacho para a expedição da ordem bancária, nos moldes da Lei nº 4.320/1964. É consabido que o ordenador deve ter sempre presente, quando vai efetuar um pagamento, que essa é a terceira etapa da realização de despesa – 1ª empenho, 2ª liquidação – e que a mesma já se encontra definida em termos de classificação de contas.

A Lei de Responsabilidade Fiscal não disciplina em seu texto o pagamento das obrigações, exigindo que nas etapas precedentes – autorização e empenho – a adequação orçamentária seja, rigorosamente, verificada.

O primeiro cuidado que o ordenador de despesas deve ter em relação ao pagamento refere-se ao atesto da fatura. O atesto é ato etapa precedente, praticado por outro servidor, e corresponde à liquidação da fatura. Aliás, por maior que seja a unidade administrativa não se deve separar a função de atestar a fatura da função de liquidar a fatura, pois não faz sentido que o gestor do contrato ateste a execução sem indicar com precisão o valor devido. Esta cautela, por óbvio, não se refere a todas as possibilidades de despesas existentes, mas apenas para aquelas referentes a contratos, pois nesse  há a presença de uma fatura que comprove a entrega do produto ou realização de serviço.

A medida se coaduna com o previsto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993, que prevê: “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”. Surge, assim, a figura do fiscal do contrato.

O fiscal tem a função de verificar a execução do contrato quanto aos aspectos físicos e operacionais. Assim, deve agir de forma proativa e preventiva, observar o cumprimento, pela contratada, das regras previstas no instrumento contratual, buscar os resultados esperados no ajuste e trazer benefícios e economia para o órgão.

Há situações em que, por falhas no processo, o pagamento é efetuado a uma empresa sem que a obra ou serviço tenha sido finalizado. Em tal situação, surge a dúvida que está inscrita no título desse texto: quem deve ser responsabilizado em tais situações?

Em manifestação recente, o Tribunal de Contas da União – TCU pontuou o seguinte:

A responsabilidade pelo débito por pagamento de serviços não executados, mas atestados, deve recair sobre os agentes que têm o dever de fiscalizar o contrato e atestar a execução das despesas, e não sobre a autoridade que ordenou o pagamento.1

No caso concreto, a Corte de Contas acatou a alegação de que os pagamentos foram feitos com base no atesto das faturas, verificando que o ordenador de despesas havia cumprido com o se dever de verificação. O fiscal do contrato, por sua vez, não cumpriu com o seu dever, devendo sofrer as consequências pela irregularidade.

Importante pontuar que o TCU já se posicionou em outras ocasiões no sentido de que o fiscal tem a função de evitar pagamento de serviços não executados e com qualidade insatisfatória e de evitar prejuízo ao erário decorrente de serviços executados com deficiência aparente e por aqueles inexistentes.

Para evitar tais situações, é recomendável que seja feita uma norma específica definindo uma matriz de responsabilidade entre as funções de fiscal do contrato, gestor do contrato e ordenador de despesas, a fim de definir com clareza as funções para fins de eventual responsabilização.

1 TCU. Processo nº 007.416/2013-0. Acórdão nº 929/2019 – Plenário. Relator: ministro Benjamin Zymler.