Preferência das pequenas e microempresas nas licitações: posicionamento do TCU

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por J. U. Jacoby Fernandes

Como estratégia de promoção do desenvolvimento local e a qualificação das empresas de pequeno porte, o legislador brasileiro adotou uma política de preferência para as pequenas e microempresas nas compras governamentais. O modelo leva em consideração que é nas pequenas empresas que os postos de trabalho estão mais próximos da população. Elas são responsáveis pela geração de emprego e renda no País.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a possibilidade de dar tratamento jurídico favorecido, diferenciado e simplificado para empresas de pequeno porte, e a Lei Complementar nº 123/2006 concretizou, mediante regras objetivas, tais preceitos constitucionais. Em outras palavras, o pregoeiro e a Comissão de licitação têm ao seu alcance a possibilidade de utilizar o procedimento licitatório também como fonte geradora de emprego e renda para a sociedade.

Além da sua função básica de suprir a Administração Pública com bens e serviços, o processo de contratação pelo Poder Público pode ser uma estratégia de políticas voltadas para o desenvolvimento econômico sustentável, para a geração de emprego e renda e para erradicação da pobreza e das desigualdades sociais. Atentos à importância das ME/EPPs na economia, o Tribunal de Contas da União – TCU publicou acórdão1 recente que serve de orientação para as licitações que envolvam essas empresas.

O TCU se referiu diretamente do tratamento diferenciado previsto na Lei Complementar nº 123/2006. A norma assim dispõe:

Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Inicialmente, o TCU fixou que a aplicação da cota de 25% destinada à contratação de microempresas e empresas de pequeno porte em certames para aquisição de bens de natureza divisível, prevista no art. 48, inc. III, acima mencionado, não está limitada à importância de R$ 80 mil reais. Além disso, destacou que é possível que sejam distintos os preços praticados para um mesmo produto pelas MEs e EPPs e as empresas que disputam as cotas destinadas à ampla concorrência, desde que não ultrapassem o preço de referência definido pela Administração, o qual deve sempre refletir os valores praticados no mercado.

Por fim, o TCU fixou:

Não há óbice a que sejam adjudicados às microempresas e às empresas de pequeno porte valores superiores aos limites de receita bruta estabelecidos no art. 3º, incisos I e II, da LC 123/2006, respectivamente, desde que comprovado que tais empresas, à época da licitação, atendiam às exigências previstas nos arts. 3º, 3º-A e 3º-B da referida lei.1

A posição do TCU, desse modo, fixa que é preciso observar as características da empresa no momento do procedimento licitatório que está sendo realizado. Esse é o marco para aferir se esta faz jus à preferência no procedimento licitatório. Caso a empresa, em momento posterior, ou até com os aportes da Administração, mude de patamar, isso somente deverá ser considerado em procedimento licitatório posterior.

1 TCU. Processo nº 016.935/2017-9. Acórdão nº 1819/2018 – Plenário. Relator: ministro Walton Alencar.