Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisões do Tribunal de Contas: entendimento doutrinário

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por Rodrigo Rodrigues Alves de Oliveira*

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, a partir da 27ª edição de sua obra, salienta a sua mudança de posicionamento a respeito da imprescritibilidade da ação de ressarcimento de danos ao erário. Na lição do doutrinador:

Até a 26ª edição desse curso admitimos que, por força do § 5º do art. 37, de acordo com o qual os prazos de prescrição para ilícitos causados ao erário serão estabelecidos por lei, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, estas últimas seriam imprescritíveis. É certo que aderíamos a tal entendimento com evidente desconforto, por ser óbvio o desacerto de tal solução normativa. Com efeito, em tal caso, os herdeiros de quem estivesse incurso na hipótese poderiam ser acionado pelo Estado mesmo decorridas algumas gerações, o que geraria a mais radical insegurança jurídica. Simplesmente parecia-nos não haver como fugir de tal disparate, ante o teor defasado da linguagem constitucional.1

Continua a admoestar o referido autor:

Já não mais aderimos a tal desabrida intelecção. Convencemo-nos de sua erroni ao ouvir a exposição feita no Congresso Mineiro de Direito Administrativo, em maio de 2009, pelo jovem e brilhante professor Emerson Garbardo, o qual apontou um argumento, ao nosso ver irrespondível, em desfavor da imprescritibilidade, a saber: o de que com ela restaria consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo. De fato, o Poder Público pode manter em seus arquivos por período de tempo longuíssimo, elementos prestantes para brandir suas increpações contra terceiros, mas o mesmo não sucede com estes, que terminaram inermes perante arguições desfavoráveis que se lhes fizerem.

Em sentido contrário leciona o professor José dos Santos Carvalho Filho:

Segundo dispõe o art. 37, § 5º, da CF, cabe à lei fixar os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, que provoquem prejuízos ao erário, ressalvando, contudo, “as respectivas ações de ressarcimento”. Pelo texto constitucional, pode concluir-se que a Carta, no caso de ilícitos oriundos de agentes do Poder Público, admitiu ações prescritíveis e ações imprescritíveis, referindo-se, em relação a estas, ao ressarcimento de prejuízos. Desse modo, em se tratando de efeitos administrativos e penais, advindos da conduta ilícita, haverá prescritibilidade, na forma estabelecida na lei. Para os primeiros, a lei será federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso; para os últimos, a lei será privativamente federal (art. 22, I, CF). Consequentemente, no que concerne à pretensão ressarcitória (ou indenizatória) do Estado, a Constituição assegura a imprescritibilidade da ação. Assim, não há período máximo (vale dizer: prazo prescricional) para que o Poder Público possa propor a ação de indenização em face de seu agente, com o fito de garantir o ressarcimento pelos prejuízos que o mesmo lhe causou. Diante da garantia constitucional, “o direito do Estado é permanente para reaver o que lhe for ilicitamente subtraído”, como já consignou notável constitucionalista.

Quanto ao argumento de guarda dos documentos para instruir eventual defesa, o professor José dos Santos Carvalho Filho entende ser ônus do acusado a sua guarda indefinida3.

Apesar da dicção constitucional, há interpretação no sentido da imprescritibilidade da pretensão, sob o argumento de supressão do direito de defesa relativamente ao autor do dano, eis que teria ele que guardar documentação probatória por tempo além do razoável. Com a vênia devida, não abonamos essa linha de pensamento. Se o agente lesou o erário, que espelha a face patrimonial da sociedade, é justamente a ele que devem ser atribuídos os ônus probatórios, inclusive a guarda indefinida dos respectivos elementos. Não fosse assim, e estaria esvaziado o princípio constitucional da proteção ao patrimônio público.2

A posição doutrinária que entende ser imprescritível a pretensão de ressarcimento de danos causados ao erário não se coaduna com o sistema normativo constitucional vigente. A interpretação do art. 37, § 5º, da Constituição não pode ser promovida de forma a esvaziar o núcleo essencial de direitos fundamentais, em especial a ampla defesa e devido processo legal.

Esse é o entendimento da professora Odete Meduar:

A CF/88, no parágrafo quinto, determinou a fixação, mediante lei, de prazos de prescrição, para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Se a Constituição adotou o preceito da prescritibilidade de ilícitos que acarretam danos ao erário, portanto, de graves consequências, evidente que prescrevem também todos os demais ilícitos, destituídos dessas sequelas, mas prejudiciais ao bom andamento dos serviços.4

Além disso, considerar imprescritível a referida pretensão causa desestabilização das relações jurídicas, já que a eternização da pretensão da Administração de postular, administrativa ou judicialmente, em face do agente público, causa grave insegurança jurídica.

Não se pode impor ao acusado o ônus de guardar indefinidamente todas as provas que, em tese, seriam capazes de comprovar os fatos modificativos e impeditivos do direito da Administração. O decurso do tempo faz com que a inércia da parte interessada seja punida, mesmo que esse interesse seja a proteção ao patrimônio público.

É dever do administrador tomar as providências cabíveis para proteger o patrimônio público, mas sem deixar que o decurso de tempo impeça o exercício do direito de defesa. A garantia real do direito de defesa, por meio da perspectiva substancial do devido processo legal5, é imprescindível para legitimar a condenação do responsável pelo ressarcimento ao erário.

Assim ensina o professor Jacoby Fernandes com relação ao decurso de tempo no âmbito do Direito Administrativo:

Entre os meios de defesa sustentáveis, um, que também parece possível, é aquele referente ao longo período de tempo que impede a parte de desincumbir-se do ônus da prova que lhe foi imposto. Mesmo reconhecendo que o dever de ressarcir o erário pode ser considerado imprescindível e que compete ao administrador público, o ônus da prova pela regularidade, é possível admitir que o longo período de tempo entre a prática do ato e da citação torne impossível o exercício do direito de defesa. Essas hipóteses particularíssimas foram por nós consideradas, no desempenho das funções de Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do distrito Federal, independente da alegação do interessado, e mesmo em casos de revelia, ou até antes mesmo de proposta a citação, em casos como os seguintes: prova de quebra de estoque em supermercado estatal, quando o pedido de citação é sugerido pela unidade técnica após oito anos do ato, especialmente em se tratando de produtos perecíveis; de igual modo quando se trata de bens públicos, em grande quantidade e de pequeno valor, porque inviável o controle não sistemático; irregularidades em recebimento de prédio público, cuja citação é proposta após nove anos do fato. Em tais casos, o ônus da prova repousa exclusivamente sobre prova testemunhal, inibindo tão só pelo decurso do tempo a certeza, até da própria irregularidade.6

Logo, apesar de existir divergência doutrinária a respeito da aplicação do instituto da prescrição da pretensão que visa ao ressarcimento de danos ao erário, a melhor doutrina é aquela que defende a prescrição da pretensão reparatória, pois é o posicionamento compatível com a Constituição e o ordenamento jurídico vigente.

1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011,  p. 1.072-1.073.

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 390.

3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 616.

4 ODETE apud BIACALHO TOSTES, Alécia Paolucci Nogueira et al. Curso de Direito Administrativo. Coordenação de Carlos Pinto Coelho Motta. 2. ed. Belo Horizonte: Delrey, 2004, p. 708.

5 DONIZETTI. Elpídio. Curso de Direito Processual Civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. “Em uma perspectiva substancial (substantive due process of law), o devido processo legal é a garantia de que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas. Corresponde, para muitos, ao princípio da proporcionalidade. O processo devido é aquele que regido por garantias mínimas de meios e de resultado, com o emprego instrumental técnico-processual adequado e conducente a uma tutela adequada e efetiva. O devido processo legal substancial constitui verdadeira forma de se controlar o conteúdo das decisões judiciais (o just no caso concreto) e das leis. Não basta, por exemplo, que a sentença seja formalmente regular, mas injusta, incorreta. Da mesma forma violará a garantia ao devido processo legal substancial a lei formalmente válida, mas que suprima o direito fundamental ao contraditório”.

6 JACOBY FERNADES, Jorge Ulisses. Tribunal de Contas do Brasil. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 615-616.

* Advogado e consultor jurídico do escritório Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados. Possui experiência profissional voltada para área imobiliária e servidores públicos, especialmente, na representação de interesses de autoridades públicas vinculadas às Forças Armadas e União Federal. Possui sete anos de experiência, desenvolvendo defesas perante os tribunais de contas e o Poder Judiciário, contemplando tomada de contas especial, ações de improbidade administrativa, ações civis públicas.