Resumo do DOU 13/12/2018

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Governo institui Política Nacional de Exportação e Importação de Produtos de Defesa. Confira essa e outras novidades no Resumo do Diário Oficial da União – DOU e Diário Oficial do Distrito Federal – DODF desta quinta-feira, 13 de novembro de 2018.

Inviabilidade de execução e fraudes nas cartas de exclusividade da licitação

por J. U. Jacoby Fernandes

A regra para a aquisição de bens ou serviços na Administração pública é a realização de licitação, garantindo-se a igualdade de condições entre todos os concorrentes. Há situações, porém, em que o procedimento de licitação não se adequa à realidade de mercado, exigindo-se uma alternativa a ser adotada para a realização da compra.

O caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição. Assim, são hipóteses de inviabilidade elencadas:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.1

No inciso I acima disposto, a norma prevê que a comprovação de exclusividade deve ser feita por meio de um atestado, que ficou conhecido como carta ou declaração de exclusividade. A apresentação do documento é importante, pois, se ficar caracterizado que a competição é viável, a licitação passa a ser exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do art. 25.

O Tribunal de Contas da União – TCU já enfrentou o tema, assim dispondo:

[…] o enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação prevista no Estatuto de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666/93, art. 25, caput – exige inviabilidade de competição, sendo que o caso especial previsto no inciso I do mesmo artigo só se configura comprovado não apenas que determinado material, equipamento ou gênero só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo – vedada à preferência de marca – mas também que inexistem produtos similares capazes de atender às necessidades do serviço, devendo ambas as assertivas estar devidamente comprovadas nos autos.2

O TCU voltou ao tema mais recentemente, com destaque às contratações de produtos de informática. A Corte assim manifestou-se:

Nas contratações de software fundadas no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, não devem ser aceitas cartas de exclusividade emitidas pelos próprios fabricantes, porquanto são válidos apenas os atestados emitidos pelos entes mencionados no referido dispositivo.3

O Tribunal apontou que, apesar de a legislação explicitar que a emissão deve ocorrer por entidade imparcial, alguns fabricantes tentam emitir cartas de exclusividade de autoria própria com intuito de direcionar a negociação para revenda específica, mesmo em casos onde há mais de um revendedor autorizado a vender o produto. Desse modo, as organizações devem ficar atentas quanto à ilegitimidade da carta de exclusividade emitida por fabricante de software.

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1 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993.

2 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 025.590/92-8. Decisão nº 325/1993 – Plenário. Relator: Ministro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 dez. 1993. Seção 1, p. 19082

3 TCU. Processo nº 030.236/2016-9. Acórdão nº 2569/2018 – Plenário. Relator: ministro Aroldo Cedraz.