Subcontratação em patamar superior ao permitido contratualmente pode configurar fraude à licitação

Posted on Posted in ARTIGOS

por J. U. Jacoby Fernandes

A subcontratação consiste na execução de parte do objeto contratado por um terceiro que não participou inicialmente do contrato firmado. A questão de sua utilização nos contratos públicos, em termos práticos, oferece dificuldades, notadamente em razão da evolução de institutos como terceirização de obras e serviços e parcerias firmadas com órgãos públicos.

Regra geral, não se admite a subcontratação nos contratos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos editais de licitações e nos próprios instrumentos de acordo. A ideia da subcontratação é permitir que o licitante vencedor execute os serviços mais especializados mediante a contratação de terceiros, porém, sob sua responsabilidade.

Permite-se, inclusive, que os licitantes se habilitem na licitação com a apresentação de atestados daquelas empresas que subcontratará, desde que se comprometam a firmar contrato, exclusivamente, com aquela empresa. Nesse sentido, a validade da subcontratação depende da prévia autorização pelo órgão contratante por escrito e assinada por quem detém competência para firmar aditivo. Tal temática é regulada pelos arts. 72 e 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/1993.

A subcontratação sem autorização, configura falta grave e deve ser punida mediante rescisão de contrato, conforme o art. 78 da Lei nº 8.666/1993. O gestor do contrato deve, entretanto, considerar que, embora não previsto no edital e no contrato, em virtude do crescente processo de terceirização, é comum a subcontratação, devendo haver certa flexibilidade na interpretação dos dispositivos legais que regulam este instituto.

De acordo com manifestação do Tribunal de Contas da União, para que haja permissão de subcontratação de parte do objeto, o instrumento convocatório deve trazer regras claras e objetivas, estabelecendo, obrigatoriamente:

  1. a) motivação e presença do interesse público;
  2. b) necessidade de prévia autorização da Administração;
  3. c) especificação das razões do serviço a ser subcontratado e do prazo desejado;
  4. d) especificação do percentual máximo que poderá ser subcontratado, sendo usualmente adotado o limite máximo de até 30% do objeto.1

Em manifestação recente, o TCU mais uma vez tratou do tema da subcontratação com especial destaque para a observância ao dispositivo contratual. Nesse sentido, fixou:

A subcontratação em patamar superior ao permitido contratualmente, à revelia do contratante e por preços significativamente inferiores aos fixados no instrumento pactuado com a Administração Pública, desnatura as condições estabelecidas no procedimento licitatório, caracterizando fraude à licitação.2

No caso concreto, o TCU considerou que além de caracterizar fraude, a subcontratação em limite superior denota a falta de capacidade técnica para prestar os serviços almejados e a estratégia para majorar rendimentos em detrimento do interesse público. “Constitui, nesse sentido, inegável afronta aos princípios que norteiam as licitações e ao disposto no art. 72 da Lei 8.666/1993”, conclui a Corte de Contas.

É importante, porém, não generalizar esses conceitos. Muitas vezes, percentuais elevados de subcontratação são necessariamente aceitáveis.  Tome-se o exemplo da fabricação de veículos. A terceirização e subcontratação são tão elevadas que as fábricas são cognominadas de “montadoras”.

O controle é necessário e fundamental, mas é preciso distinguir as situações em que a norma, por má técnica legislativa, permite ampliar as possibilidades de gestão. Neste caso, pode-se entender que há obrigatoriedade de a Administração estabelecer no edital e no contrato, os limites do que pode ser objeto de subcontratação – art. 78, inc. VI da Lei nº 8.666/1993 – ou simplesmente considerar que o contratado é livre para gerir seu próprio negócio, devendo pedir autorização  da Administração, caso a caso. O pedido deve ser motivado tecnicamente, assim como a autorização ou a recusa por parte da Administração – art. 72 da Lei nº 8.666/1993.

1 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 025.230/2009-4. Acórdão nº 1.626/2010 – Plenário. Relator: ministro Valmir Campelo.

2 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 006.732/2011-9. Acórdão nº 799/2019 – Plenário. Relator: ministro Walton Alencar.