Garantia da qualidade em licitações e novo decreto do pregão

por J. U. Jacoby Fernandes

Em vários dispositivos, a Lei nº 8.666/1993 aponta como vetor da atuação administrativa e dever do gestor público a indicação de qualidade do produto. A Administração tem o dever de indicar o objeto pretendido na licitação, inclusive com as características necessárias à qualidade satisfatória.

Antes da decisão de licitar ou declarar a inexigibilidade – art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/1993 – e da própria aquisição, os órgãos da Administração devem providenciar a descrição do objeto pretendido com sua adequada caracterização e de todos os respectivos atributos.

Conforme destacado no livro Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico – Ed. Fórum, no pregão, muito criticado por apressar a licitação sem garantir qualidade, a regra foi tão destacada que a própria lei só admite considerar como comum um objeto se for possível descrevê-lo, assegurando a qualidade. O tema também não fugiu da análise dos membros do Ministério do Planejamento na construção da minuta do novo decreto sobre o Pregão Eletrônico.

Nas definições, a minuta que foi objeto de audiências públicas e será enviada à Presidência, dispõe que:

IX – Termo de referência – documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e condições de entrega do objeto, diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma objetiva, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do certame.1

O texto avança em relação ao Decreto nº 5.450/2005 ao mencionar textualmente “padrões de desempenho e qualidade estabelecidos”, em reforço à busca por qualidade nos produtos.

Hoje, a Administração pode adquirir produtos exigindo especificação completa do bem de acordo com as regras de ergonomia, estabelecer testes laboratoriais por conta do contratado ou até mesmo exigir que o licitante apresente amostras do produto, garantindo-se ao licitante o direito à contraprova. Tudo em nome da qualidade!

Cabe, todavia, ressaltar que o Administrador deverá sempre ter em mente o interesse público e procurar resguardar-se em relação a interesses escusos por trás de grandiosas ofertas particulares que venham a comprometer os princípios da licitação. Poder bem definir a qualidade do produto para a aquisição é uma forma de garantir a melhor prestação dos serviços para a sociedade, tendo o interesse público como guia.

Para começar a valer,  o Presidente da República necessita, na forma do art. 84, inc. IV da Constituição Federal, exercer sua competência privativa e expedir o decreto.

1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA. Minuta de Decreto. Regulamenta a modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e contratação serviços comuns, inclusive os serviços comuns de engenharia e dispõe sobre o uso da cotação eletrônica, no âmbito da União. Disponível em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/Minuta-Decreto-Prego_audincia.pdf. Acesso em: 29 abr. 2019.

Diário Oficial da União - Resumo

Resumo do DOU – 27/12/2018

Decreto amplia rol de hipóteses para dispensa de licitação em casos de risco à segurança nacional

Fonte:    BRASIL. Decreto nº 9.637, de 26 de dezembro de 2018. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 dez. 2018. Seção 1, p. 23-25.

Nota: a norma altera o Decreto nº 2.295, de 4 de agosto de 1997, que regulamenta o disposto no art. 24, caput, inciso IX, da Lei nº 8.666. Assim, inclui dentre as hipóteses a aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados para as áreas de inteligência, de segurança da informação, de segurança cibernética, de segurança das comunicações e de defesa cibernética.

 

 

Diário Oficial da União - Resumo

Resumo do DOU – 06/11/2018

Confira um resumo do Diário Oficial da União – DOU desta terça-feira, 6 de novembro de 2018.

O Supremo Tribunal Federal – STF decidiu: Tribunal de Contas não tem competência para homologar cálculos de cotas do ICMS de municípios. Esse é o destaque no Diário Oficial da União de hoje.

Realização de visitas técnicas em procedimento licitatório – situações irregulares

por J. U. Jacoby Fernandes

Durante o processo de licitação para obras públicas, pode a Administração exigir determinados documentos dos licitantes para fins de habilitação, conforme prevê o artigo 30 da Lei nº 8.666/1993. O inciso III do artigo citado prevê que a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a “comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação”.

É consabido pelos estudiosos da área de licitação e contratos que o Tribunal de Contas da União – TCU tem posição predominante no sentido de que a exigência de visita técnica deve advir de motivo indispensável, já que pode ter o condão de restringir a competitividade nos procedimentos licitatórios.

A visita técnica pode ser exigida pela Administração Pública, diante da complexidade ou natureza do objeto, conforme destaca o TCU:

A vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela Administração no processo de licitação, devendo o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto. As visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e não uma obrigação imposta pela Administração, motivo pelo qual devem ser uma faculdade dada pela Administração aos participantes do certame.1

Em recente acórdão paradigmático, o Tribunal de Contas da União – TCU estabeleceu as situações irregulares no momento das realizações das visitas técnicas:

Nos casos em que a Administração considerar necessária a realização de visita técnica por parte dos licitantes, são irregulares, em regra, as seguintes situações: (i) ausência de previsão no edital de substituição da visita por declaração de pleno conhecimento do objeto; (ii) exigência de que a vistoria seja realizada pelo responsável técnico pela execução da obra; (iii) obrigatoriedade de agendamento da visita ou de assinatura em lista de presença.

Em relação à obrigatoriedade de agendamento da visita e assinatura de lista de presença, o relator do acórdão no TCU destacou que esta forma de proceder pode t viabilizar o conhecimento prévio dos potenciais participantes pela Administração e até mesmo pelas empresas interessadas, caso os requerimentos e as listas de presença em questão tenham sido juntados aos autos do procedimento licitatório. A situação facilitaria a ocorrência de conluios entre os participantes.

Há, porém argumentos que podem ser opostos a esse entendimento:

1º – a interpretação vai além do texto legal e, à pretexto de interpretar, na verdade legisla; legisla ao considerar que é direito subjetivo do licitante; legisla quando se opõe à formalização em documento que registra quem fez a visita, contrapondo o princípio do dever do gestor público de comprovar os atos; afinal, saber quantos visitaram é importante para a própria Administração conhecer o grau de competitividade e até para provar ao próprio Tribunal de Contas que a licitação não foi restritiva; muitas vezes, visitando o local, o licitante percebe a complexidade da obra e, por esse motivo, desiste;

2º – a exigência de visita técnica, de fato restringe a competição, mas constitui ônus razoável a ser imposto ao licitante. Assim é na esfera privada; um empreiteiro para reformar uma casa, realiza visitas, estudos técnicos e até realiza perícia; mais do que justo que se permita àqueles que gerem recursos públicos que imponham este ônus aos licitantes;

3º – em outros acórdãos, alguns Tribunais de Contas têm considerado que a Administração não pode impor o horário de vistoria, pois isso permitiria o encontro de licitantes. Em argumento contrário, reunir vários licitantes, como audiência pública, não pode ser tomado como favorecimento à conluio, mas preservação da impessoalidade;

4º – a exigência de que a visita seja feita por responsável técnico ou pessoa habilitada é mais do que razoável; afinal se espera que aquele que faz a visita tenha condições técnicas de compreender o que está vistoriando.

Sob o aspecto positivo, as reiteradas decisões dos Tribunais de Contas têm a seu favor:

  1. exigem motivação para a decisão de demandar visita;
  2. abrem a possibilidade de os órgãos permitirem a substituição da exigência por vídeos e outras ferramentas de TI.

A previsão de visitas técnicas deve estar muito bem fundamentada, de modo a comprovar aos órgãos de controle a necessidade de sua realização.

————

1 TCU. Processo nº 014.382/2011-3. Acórdão nº 234/2015 – Plenário.

2 TCU. Processo nº 008.683/2018-2. Acórdão nº 2361/2018 – Plenário.