Garantia da qualidade em licitações e novo decreto do pregão

por J. U. Jacoby Fernandes

Em vários dispositivos, a Lei nº 8.666/1993 aponta como vetor da atuação administrativa e dever do gestor público a indicação de qualidade do produto. A Administração tem o dever de indicar o objeto pretendido na licitação, inclusive com as características necessárias à qualidade satisfatória.

Antes da decisão de licitar ou declarar a inexigibilidade – art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/1993 – e da própria aquisição, os órgãos da Administração devem providenciar a descrição do objeto pretendido com sua adequada caracterização e de todos os respectivos atributos.

Conforme destacado no livro Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico – Ed. Fórum, no pregão, muito criticado por apressar a licitação sem garantir qualidade, a regra foi tão destacada que a própria lei só admite considerar como comum um objeto se for possível descrevê-lo, assegurando a qualidade. O tema também não fugiu da análise dos membros do Ministério do Planejamento na construção da minuta do novo decreto sobre o Pregão Eletrônico.

Nas definições, a minuta que foi objeto de audiências públicas e será enviada à Presidência, dispõe que:

IX – Termo de referência – documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e condições de entrega do objeto, diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma objetiva, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do certame.1

O texto avança em relação ao Decreto nº 5.450/2005 ao mencionar textualmente “padrões de desempenho e qualidade estabelecidos”, em reforço à busca por qualidade nos produtos.

Hoje, a Administração pode adquirir produtos exigindo especificação completa do bem de acordo com as regras de ergonomia, estabelecer testes laboratoriais por conta do contratado ou até mesmo exigir que o licitante apresente amostras do produto, garantindo-se ao licitante o direito à contraprova. Tudo em nome da qualidade!

Cabe, todavia, ressaltar que o Administrador deverá sempre ter em mente o interesse público e procurar resguardar-se em relação a interesses escusos por trás de grandiosas ofertas particulares que venham a comprometer os princípios da licitação. Poder bem definir a qualidade do produto para a aquisição é uma forma de garantir a melhor prestação dos serviços para a sociedade, tendo o interesse público como guia.

Para começar a valer,  o Presidente da República necessita, na forma do art. 84, inc. IV da Constituição Federal, exercer sua competência privativa e expedir o decreto.

1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA. Minuta de Decreto. Regulamenta a modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e contratação serviços comuns, inclusive os serviços comuns de engenharia e dispõe sobre o uso da cotação eletrônica, no âmbito da União. Disponível em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/Minuta-Decreto-Prego_audincia.pdf. Acesso em: 29 abr. 2019.

Resumo DOU DODF quinta feira

Resumo do DOU – 17/01/2019

Tribunal de Contas da União – TCU altera portaria sobre tramitação de processos. Confira essa e outras novidades no Resumo do Diário Oficial da União – DOU desta quinta-feira, 17/01/2019:

Jacoby apresenta sugestões de melhoria para o pregão eletrônico

por Alveni Lisboa

Em audiência pública realizada ontem, 16, integrantes do Ministério da Economia se reuniram com servidores, representantes de entidades, acadêmicos e empresários para discutir a proposta de alteração do decreto que regulamenta o pregão eletrônico. O evento teve início às 10h30 no auditório do Ministério da Economia, em Brasília/DF. A ideia é consolidar as sugestões em um decreto que vai alterar dispositivos para tornar mais isonômica a disputa entre os licitantes na modalidade.

O Secretário de Gestão do Ministério da Economia, Cristiano Heckert, fez a abertura dos trabalhos destacando a modalidade, que somou mais de 100 mil processos anuais e movimenta mais de R$ 48 bilhões por ano. Na sequência, o Coordenador-Geral dos Sistemas de Compras Governamentais, Daniel Rogerio, ressaltou as recentes mudanças que o governo tem feito para aprimorar o Comprasnet. Já a Coordenadora-Geral de Normas, Andréa Ache, esclareceu alguns pontos sob o aspecto normativo do que se pretende com o decreto.

A proposta do Ministério da Economia é de utilizar um sistema semelhante ao da Bolsa Eletrônica de Compras de São Paulo – BEC, com as devidas adaptações. A cada lance, o tempo seria estendido em 3 minutos para que todos os demais licitantes possam avaliar a possibilidade ou não de melhorar a oferta. No modelo atual, os licitantes acabam “segurando os lances” e só revelam as propostas reais quando está próximo do tempo de término do pregão, o que prejudica a competividade e os preços.

Entidades representativas de engenheiros e arquitetos aproveitaram o espaço para criticar o uso do pregão para licitar serviços comuns de engenharia. Vários representantes afirmaram não ser possível usar a modalidade porque a atividade é intelectual. Os integrantes do Ministério, contudo, explicaram que estão apenas seguindo a Súmula 247 do TCU que estabelece tal possibilidade, mas deixaram as portas abertas para futuros debates.

Comentários do professor Jacoby Fernandes: a prorrogação por três minutos no pregão eletrônico será algo positivo. Esse pode ser o melhor caminho hoje e já vem sendo, há muito tempo, utilizado nos leilões. Há um risco nisso, contudo, que pode ser eliminado se voltarmos a cumprir a Lei geral, que manda licitar por item. Sem incluir essa regra no novo decreto, a jurisprudência vai acabar produzindo acórdãos reiterando a jurisprudência anterior, obrigando o gestor a verificar o preço de cada produto.

Defendi também o direito de preferência para a empresa que já tenha executado o serviço com boa qualidade. Se a prestação de serviço foi adequada, atendendo aos requisitos contratuais, defendo que seja dada a essa empresa a preferência para que possa continuar executando o serviço contínuo, o que é mais econômico e vantajoso para o órgão público.

Leia o texto na íntegra no site Jacoby.pro.br

Resumo do DOU DODF Sexta

Resumo do DOU – 11/01/2019

Ministério da Economia abre consulta pública sobre alterações no pregão eletrônico. Confira essa e outras novidades no Resumo do Diário Oficial da União DOU e Diário Oficial do Distrito Federal desta sexta-feira, 11/01/2019:

Ministério da Economia abre consulta pública sobre alterações no pregão eletrônico

por J. U. Jacoby Fernandes

O Ministério da Economia abriu consulta pública sobre uma nova norma para regulamentação do Pregão Eletrônico na Administração Pública. O texto alterará o Decreto nº 5.450/2005, que trata do tema. Entre as mudanças propostas estão: sistema de envio de lances; possibilidade de utilizar o pregão eletrônico para serviços de engenharia; implementação do critério de julgamento pelo maior desconto; regras de desempate; e cotação eletrônica para serviços.

No próximo dia 16/01 haverá audiência pública para que os interessados possam debater a proposta. A audiência será realizada no Ministério da Economia, Bloco K, às 10 horas.

Clique aqui para acessar a consulta pública.

O tema possui extrema relevância para a gestão pública e, por isso, produzimos uma análise sobre a minuta apresentada e sugerimos contribuições ao novo texto:

  1. O atual decreto precisa ser alterado?

Sim. A experiência tem mostrado que isto é necessário, pois a Administração tem perdido propostas mais vantajosas porque os licitantes seguram a proposta final. Muitos ganham a licitação pelo sistema “randômico”, que é sorteio. O sistema não é ilegal, pois na própria Lei geral se permite o sorteio.

Atualmente, porém, há possibilidade de modernização, pois o pregão já “amadureceu” como ferramenta para usuários e operadores. O sistema precisa ser modernizado.

  1. A proposta é boa?

Sim. A prorrogação por três minutos pode ser o melhor caminho hoje e já vem sendo, há muito tempo, utilizado nos leilões.

  1. Há riscos para sua implementação?

Sim. Há uma substancial diferença do leilão, pois lá a disputa é feita por item único, por exemplo, um apartamento, um carro.

  1. Há como eliminar esse risco?

Sim. Explicamos nosso entendimento a seguir:

4.1.    Compreendendo o contexto.

No Brasil, o TCU dita regras, infralegais e cria jurisprudência proepter legem e contra legem. A maioria dos encarregados em controlar não vive a prática de licitação. Como efeito disso, no caso específico, construiu-se a jurisprudência impondo o julgamento por produto ao invés de menor preço por item.

Essa postura tem o ideal nobre de tentar evitar o “jogo de planilha”, mas na prática obriga a Administração fazer centenas de itens. Se nada for feito, estará aí a deficiência do sistema de prorrogação. A administração fará a licitação com centenas de produtos e cada produto terá o tempo prorrogado, indefinidamente.

4.2.    Como corrigir o contexto

Para corrigir isso, precisamos voltar a cumprir a Lei geral que manda licitar por item. Sem incluir essa regra no novo decreto, a jurisprudência vai acabar produzindo acórdãos reiterando a jurisprudência anterior, obrigando o gestor a verificar o preço de cada produto.

4.3.    Qual texto proporemos?

Inserção de artigo com o seguinte teor:

Art. XXXX

Sempre que possível, a administração promoverá licitação por item agregando produtos,  no valor de convite ou superior.

  • 1º. O julgamento da melhor proposta será o menor valor global por item.
  • 2º. Fica dispensada a verificação dos preços unitários do item, quando o orçamento for sigiloso e o preço global da melhor proposta for inferior ao estimado pela Administração.
  • 3º. Os aditamentos para aumento e supressão de quantitativos devem considerar o preço estimado pela administração.
  • 4º. O disposto no parágrafo anterior pode deixar de prevalecer quando ficar comprovado que não acarretará jogo de planilhas.
  1. Serviços contínuos

Todos já viveram a situação em que se perde um ótimo prestador de serviços contínuos por causa do sistema randômico. Já temos ferramentas para melhorar isso também.

5.1.    Avaliação do prestador do serviço?

Há algum erro em se privilegiar quem tem capacidade técnica comprovada? Quem conhece a rotina do órgão e evitará custos de qualificação para compreensão da rotina interna? Certamente a resposta é não. Não ofende a isonomia a continuidade.

5.2.    Riscos a continuidade

Um dos pontos que não se pode permitir é a corrupção. O gestor cobrar para manter a empresa. Na atualidade, porém, na esfera federal o cumprimento do art. 67 da Lei geral, se faz, pelo disposto na IN no 5, com a participação dos usuários. Portanto, o poder discricionário pode ser contido e transparente.

5.3.    E o princípio da isonomia?

É preservado, pois o ingresso de nova empresa deve ser limitado ao conjunto dos que tem capacidade igual ou superior, aferindo, na prática, a qualidade.

5.4.    E a proposta mais vantajosa?

Só há comparação entre iguais. A proposta mais vantajosa, não é a ridiculamente inviável ou inexequível.

5.5.    Qual texto proporemos?

Art.  XXX

O termo de referência para contratação de serviços contínuos deverá considerar:

  1. a) a avalição dos serviços pelo público usuário;
  2. b) a avaliação do gestor do contrato.
  • 1º. Se a execução for considerada de boa qualidade, ou superior, o edital deverá prever o direito de preferência da empresa prestadora de serviço.
  • 2º. A avaliação deve ser realizada com tempo suficiente para que o contratado tenha garantida a ampla defesa e o contraditório.
  • 3º. Perde o direito de preferência, a empresa que não mantiver em dia o pagamento de salários e o recolhimento dos encargos correspondentes.
  • 4º. O disposto no parágrafo anterior não se aplica se a Administração tiver atrasado o pagamento em qualquer mês do período.

[…]

Art. XXX

Havendo direito de preferência, em decorrência do previsto no artigo anterior, o edital deverá informar aos licitantes qual empresa terá o direito de preferência.

  • 1º. O direito de preferência será exercido pelo contratado, cabendo-lhe oferecer lance final após o encerramento da disputa.
  • 2º. O lance final deverá ser inferior ao da proposta vencedora, podendo o licitante, detentor do direito de preferência, impugnar os preços inferiores, com “impugnação direta” quando quiser comprovar a inexequibilidade.
  • 3º. A “impugnação direta” consiste no direito de exigir que o proponente apresente contrato em vigor, há mais de um ano, com preço igual ou semelhante ao da proposta apresentada.
  • 4º. Consideram-se semelhantes os serviços de mesma natureza com efetivo de até 20% (vinte por cento) menor, ou qualquer quantitativo maior.
  • 5º. Comprovada a exequibilidade do preço, o licitante detentor do direito de preferência poderá oferecer lance inferior, hipótese em que será considerado vencedor.
  • 6º. Não sendo comprovada a exequibilidade dos licitantes com proposta de menor valor, prevalecerá o lance ofertado pelo licitante detentor do direito de preferência.

Com informações do Portal de Compras do Governo Federal